1.

TRS 등 파생상품을 통한 채무보증 탈법행위 판단기준 관련

탈법행위 고시 제정안은 여러 기초자산 중 채무증권, 신용연계증권, 파산 등에 관한 신용변동의 경우 채무적 성격을 내포하고 있어, 이들 3개 기초자산으로 설계된 파생상품의 경우 탈법행위에 해당할 수 있는 적용대상으로 규정하였습니다. 반면, 자본적 성격이 뚜렷한 지분증권, 수익증권 등의 기초자산으로 설계된 파생상품은 그 적용대상에서 제외하였습니다.
 
또한, 현재 상출집단은 TRS를 금융기관과 직접 거래하는 경우도 있지만, 금융기관이 특수목적법인을 중간에 두고 거래하는 경우도 있는데, 이러한 실태를 반영하여 공정거래법 제2조에 따른 금융기관과 함께 특수목적법인도 거래당사자에 포함될 수 있도록 하였습니다.
 
상기와 같이 탈법행위 고시 제정안은 상출집단 소속 국내 계열회사들이 채무적 성격을 지난 기초자산으로 설계된 파생상품을 금융기관 또는 특수목적법인과 거래하면서 실질적으로 채무보증의 효과가 발생한 경우에만 탈법행위에 해당하도록 판단기준을 마련하였습니다. 이를 통해 관련 판례(서울고법 2018누52497)처럼 채무보증의 실질적 효과를 고려함과 동시에 정상적 TRS 등 파생상품 거래가 위축되지 않도록 판단기준을 규정하였습니다.
 

2.

파생상품 등을 통한 채무보증 탈법행위 유형 및 예시 관련
 
탈법행위 고시 제정안은 제도의 명확성과 예측가능성을 높이기 위해 채무보증 탈법행위에 해당하는 유형 및 해당하지 않는 유형을 함께 열거하였고, 각 유형별 구체적 예시도 제시하였습니다. 관련하여 탈법행위 해당 유형으로는 상기와 같이 사채와 같은 단순 채무증권과 신용연계증권을 기초자산으로 하는 파생상품을 열거하였고, 반면 기초자산을 주식 또는 수익증권으로 하는 TRS는 탈법행위에 해당하지 않는다는 점을 규정하였습니다. 한편, 전환사채를 기초자산으로 하더라도 계약기간 내 전환권이 행사되는 경우 사채였던 기초자산이 주식으로 바뀌는 실질을 반영하여 탈법행위에 해당하지 않는다는 점 또한 규정하였습니다.