가.   원인이 당사자의 지배영역 밖에서 발생한 것인지 여부

(1)   이행불능 원인에 대해 별도 계약 규정을 둔 경우

제주지방법원 2016. 7. 21. 선고 2016가합192 판결

• 메르스 사태 당시 피고는 원고의 호텔 객실 60개를 사용하는 계약을 체결하였는데, 피고는 메르스 여파로 중국 관광객이 급감하여 객실을 사용할 수 없게 되자 이는 민법 제537조의 “당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능 된 경우”에 해당한다고 주장하며 사용료 지급을 거절하였음. 

• 법원은 객실사용계약의 취지상 피고가 부담하는 의무는 “객실의 실제 사용 여부에 상관없이” 객실사용료를 지급하는 것이고, 호텔 객실에 투숙할 중국인 관광객을 모집하는 것은 계약에서 정한 피고의 채무가 아니므로 메르스 여파로 인해 중국 관광객이 감소하였다는 사정만으로는 피고의 채무가 이행불능되었다고 볼 수 없다고 판단함. 

• 이 사안은 “불가항력”이 다퉈진 사안은 아니지만, 불가항력의 요건 측면에서 살펴 본다면 이행불능의 원인이 되는 중국인 관광객 모집은 호텔 경영자인 원고가 아니라 객실이용계약을 체결한 피고의 지배영역에 속한다는 판단으로 해석할 여지가 있음.

(2)   계약 이행을 하는 당사자의 채무자(수급인, 부품/원자재공급업체 등)

대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다59475, 59482, 59499 판결

• 시행사인 피고 A회사가 피고 B회사를 분양 및 시공사로 하여 아파트 신축, 분양사업을 진행하다가 피고 B회사의 부도로 인해 공사를 중단하게 된 사안에서,

• 법원은 분양 및 시공사인 피고 B회사가 부도를 내고 법정관리를 받게 되어 공사를 중단한 것이 분양계약 제2조제5항이 규정한 ‘매도인의 귀책사유가 아닌 천재지변, 행정명령과 노사분규(연관업체 포함), 기타 불가항력으로 인하여 지연될 경우’로서 피고 A회사의 면책사유에 해당하지 않는다고 판단하였음.

서울중앙지방법원 2019. 5. 22. 선고 2018가합529238 판결

• 오피스텔 분양계약을 체결하였던 원고들이 시행사와 수탁사인 피고들에게 입주지연을 이유로 분양계약해제 및 대금반환을 청구하자 피고들은 오피스텔 공사가 지연된 것은 레미콘 등 자재 공급업체인 P단체의 파업 때문이므로 이는 피고 L의 지배영역 밖의 사유로 인한 것이어서 귀책사유가 없다고 주장한 사건에서, 

• 법원은 레미콘 등 자재의 수급∙관리는 모두 시행사의 책임영역 안에 있는 사항인데, 피고 L이 P단체의 파업 후 적극적으로 대체업체를 물색한다거나 레미콘 공급단가를 조정하는 등 준공지연을 방지하려는 조치를 취하였다고 볼 만한 자료를 찾기 어렵고, 설령 피고 L이 대체업체로부터 레미콘을 납품받는 데 현실적인 한계가 있었다 하더라도 이는 피고 L이 부담할 위험에 포함되는 사유일 뿐이므로 이를 불가항력의 사유로 볼 수 없다고 판단함.

(3)   지배영역 확장의 근거: 예견가능성

서울중앙지방법원 2019. 5. 22. 선고 2018가합529238 판결 

• 위의 오피스텔 분양계약 사건에서, 

• 피고들은 오피스텔 공사가 지연된 것은 연약지반이라는 오피스텔 부지의 지질학적 특성 때문이므로 피고 L의 지배영역 밖의 사유로 인한 것이어서 귀책사유가 없다고 주장하였음. 

• 이에 대하여 법원은 오피스텔 사업부지의 지질학적 특성은 시행사 또는 시공사가 착공 전에 사전조사를 통하여 인지하고 있어야 할 사항이므로, 오피스텔 부지의 지질학적 특성은 피고 L의 지배영역 밖의 사유로 보기 어렵다고 판단하였음. 

나.    예견가능성 및 회피가능성

(1)    계약책임에서의 원칙

대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결

• 원고는 피고들로부터 건물철거 및 신축공사를 도급받아 공사를 진행하던 중 IMF 사태로 인한 자재수급 차질 등 불가항력으로 인하여 공사가 지연되었다고 주장하였으나,

• 대법원은 “IMF 사태 및 그로 인한 자재 수급의 차질 등은 그와 같은 불가항력적인 사정이라고 볼 수 없다”고 판시하였음. 

• 대법원이 그 이유를 명시적으로 설시하지 않았지만, IMF에 대하여 예견가능성 또는 회피가능성이 인정된다고 보지 않았다면 불가항력 주장을 배척할 근거가 없었다고 보임. 

(2)   사업자의 잘못이 개입된 경우

서울중앙지방법원 2010. 6. 16. 선고 2009가합145966 판결

• 신종플루 사태 당시 위기경보 단계가 ‘주의’에서 ‘경계’로 상향 조정된 이후 마스크 공급계약이 체결된 사건에서, 

• 마스크 품귀 현상 때문에 마스크를 납품하지 못한 사업자가 불가항력을 주장하였으나, 

• 법원은 원고가 조달청과 사이에 마스크 납품계약을 체결할 당시(2009. 9.)부터 마스크 수요증가를 충분히 예측할 수 있었다는 이유로 마스크의 납품지연이 불가항력의 사유로 이행이 지연된 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였음. 

서울중앙지방법원 2010. 1. 15. 선고 2009나37014 판결

• 해군부대에 냉방기를 설치하는 계약을 체결한 원고가 기상상태 및 우천으로 인하여 선박의 출항이 금지되어 납기까지 납품을 하지 못하게 되자 불가항력 또는 원고의 책임에 속하지 아니하는 사유로 인하여 납품이 지연되었다고 주장한 사안에서,

• 법원은 기상상태에 따라 선박의 출항이 금지될 수 있다는 것은 비교적 널리 알려져 있고(예견가능성), 원고가 계약기간 중 납품기간의 연장을 신청한 적도 없으며(회피가능성), 원고가 계약기간 중 일부 기간에 실제로 채무내용의 일부를 이행한 바도 있고(이행가능성 또는 과실), 계약기간 중 비가 내린 기간, 강수량을 알 수 없는 이상 불가항력 또는 원고의 책임에 속하지 아니하는 사유로 인하여 납품이 지연되었다고 볼 수 없다고 판단함.

(3)   다른 경쟁사업자의 이행이 가능한 경우 또는 다른 이행보조자를 통한 급부가 가능한 경우

대법원 1997. 3. 28. 선고 96다34610 판결

• 주택공급계약을 체결한 피고가 분양공고상 입주예정일까지 원고들을 아파트에 입주할 수 있게 해주지 못한 것은 인력부족 및 자재부족 등으로 인한 불가항력으로 인한 것이라고 항변한 사건에서, 

• 법원은 비슷한 시기에 다른 아파트들은 입주예정일 이전에 공사가 완공되었다는 사정 등을 들어 불가항력에 해당하지 않는다고 판단하였음.

서울중앙지방법원 2019. 5. 22. 선고 2018가합529238 판결

• 위의 오피스텔 분양계약 사건에서, 

• 법원은 (1) 인접 현장인 R건축공사현장에서 정상적으로 입주절차가 시작한 점, (2) 피고 L이 다른 경로를 통해 건설기계를 조달하는 등으로 착공지연을 방지하거나 최소화하는 것이 불가능하였다고 보기 어려운 점을 이유로 불가항력 주장을 배척하였음.