1.

이사의 일반적 행위규범 – 경영판단의 원칙

대법원은 경영판단의 원칙에 따라서 이사의 행위가 일정한 요건을 갖춘 경우 그 행위의 결과 회사에 손해가 발생하더라도 이사의 충실의무 위반이 아니라고 보고 있습니다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다70044 판결 등). 본건 가이드라인은 이러한 판례상의 경영판단의 원칙은 개정 상법 상의 이사의 주주 이익 보호 충실의무에도 적용된다고 전제하고, 경영판단의 원칙이 적용되어서 이사의 의무 위반에 따른 책임 위험을 방지하기 위한 요건으로 아래를 구체적으로 제시하고 있습니다.
 

(1)

필요한 정보의 충분한 수집·조사 및 검토

1) 이사들에 대한 내실 있는 정보의 제공
2) 이사들의 분석 및 판단 능력의 내실화
3) 이사들의 검토 절차의 내실화
4) 적절한 외부 인력의 도움
 

(2)

회사 및 주주의 최대 이익에 부합한다는 합리적 신뢰

1) 해당 안건의 이해상충 여부에 관해 예민한 관심
2) 이해상충이 존재하는 경우에는 그렇지 않은 경우보다 더 엄격한 기준으로 사안을 검토
3) 주주간 공평 확보에 대한 인식과 조치
 

(3)

신의성실에 따른 경영상의 판단

1) 이사회의 심의 및 결정이 경영상의 판단이라는 자각
2) 대안을 고려하는 시각
3) 안건의 적법성 또는 이사의 의무 위반 여부가 문제될 때에는 가부(可否)라는 이분법적 태도를 넘어 동태적 접근방식을 고려
 

2.

공정성 강화 조치

위와 같은 경영판단의 원칙을 전제로 해서 본건 가이드라인은 특히 이사·지배주주·경영진과 회사 사이에 이해상충이 존재하거나 혹은 지배주주와 일반주주 사이에 이해상충이 존재하는 거래에서는 아래와 같은 공정성을 강화하기 위한 조치들의 전부 또는 일부의 시행을 고려할 수 있다고 합니다. 다만 모든 이해상충 거래나 행위와 관련하여 공정성 강화 조치를 취해야 하는 것은 아니라고 하고, 상법이 이해상충 해소를 위한 별도의 규정을 두고 있고 해당 규정의 적용만으로 충실의무 위반 우려가 없는 경우에는 추가적인 공정성 강화 조치가 필요하지 않다고 합니다.
 

(1)

특별위원회

이사회 결의의 공정성을 보장하기 위하여 해당 거래와 이해관계가 없는 독립적인 사외이사 등으로 특별위원회를 구성하여 거래 목적의 정당성, 거래 조건의 공정성, 거래 절차의 적절성을 검토하도록 하는 방안을 고려할 수 있습니다.

이를 위해서 본건 가이드라인에서는 1) 특별위원회의 구성, 2) 특별위원회의 권한, 3) 설치 방식 및 시기, 4) 정보접근권 보장 및 5) 외부전문가의 선임 등에 대해서 설명하고 있습니다.
 

(2)

독립적 외부전문가의 검토

거래의 공정성을 강화하는 자발적 조치로서 전문성과 독립성을 갖춘 법률전문가 혹은 재무전문가 등 외부전문가를 선임하여 거래의 구조, 절차, 조건의 공정성 등에 대한 검토를 수행하게 하는 방안을 고려할 수 있습니다. 이러한 검토의 관점 내지 목표는 특정 주주가 아니라 회사와 주주 전체의 이익을 보호하는 것이어야 합니다.
 

(3)

주주에 대한 충실한 정보 제공

이해상충 우려가 있는 사안에 대해서는 의사결정의 배경과 기준, 대안 검토 과정, 이해상충 여부 및 그에 대한 공정성 강화 조치의 내용과 한계를 주주의 관점에서 명확히 설명하는 것이 바람직합니다. 이를 통해 주주가 해당 의사결정의 절차적∙실질적 공정성을 합리적으로 검증할 수 있도록 해야 합니다.
 

(4)

이해관계 없는 주주의 승인 문제

이해관계 없는 주주의 승인(disinterested shareholders’ approval) 또는 소수주주의 다수결(majority of minority)은 해당 거래에 이해관계가 없는 주주들이 보유한 의결권의 과반수 찬성을 거래의 조건으로 정하고, 이를 미리 공표한 상태에서 주주총회에서 해당 승인 절차를 진행하는 것을 의미합니다. 이를 채택하면 해당 사안에 대하여 이해관계를 가진 주주를 제외한 나머지 주주들의 과반수의 찬성이 있는 때에만 해당 거래를 진행할 수 있으므로, 이들의 찬성을 얻을 수 있을 정도로 거래의 조건이 공정하게 (즉, 일반주주들에게 불리하지 않게) 설정되어야 합니다. 따라서 일정한 경우에는 거래의 공정성을 확보하여 회사 및 전체 주주의 이익을 보호하는 데에 기여할 수 있습니다. 그러나 본건 가이드라인에서는 이에 대한 구체적인 문제점 내지 부작용을 설명하면서, 이러한 점을 고려하면 이해관계 없는 주주의 승인을 일반적인 공정성 강화 조치로 권고하기는 어렵다고 합니다.
 

3.

거래 유형에 따른 검토

이사의 주주 이익 보호 충실의무 조항의 입법과정에서 합병 등 각종 조직개편 시 지배주주의 이익을 위해 다수의 일반주주들의 이익이 외면된다는 문제가 지적되었다고 하면서, 실제로 계열회사 간 합병과 폐쇄기업화 거래는 지배주주와 일반주주 간의 이해충돌이 첨예하고, 그로 인한 손해가 ‘회사’에 직접적으로 발생한다기 보다는 ‘주주’에게 발생하므로, ‘회사의 손해’라는 관념으로는 해결이 어려운 대표적인 거래 유형이라고 할 수 있다고 합니다. 이러한 문제의식 아래 본건 가이드라인에서는 계열회사 간 합병과 폐쇄기업화 거래에서의 이사의 행위규범을 다루고 있습니다. 그 외의 다양한 조직개편 거래에 관하여는 본건 가이드라인의 일반적 행위규범 및 공정성 강화 조치와 위 두 가지 유형의 거래에 대한 구체적 검토를 참고하여 이사들의 적절한 행위규범을 모색할 수 있을 것이라고 합니다.

계열회사 간 합병의 경우 공정성 강화 조치로서, 1) 독립당사자 간 거래와 동일시할 수 있는 상황의 확보, 2) 합병가액의 적정성 확보 및 3) 충실한 정보의 제공을 설명하고 있습니다. 폐쇄기업화 거래의 경우 공정성 강화 조치로서 1) 대상회사의 공개매수 의견표명서 제출, 2) 공개매수 가격의 공정성에 대한 검증, 3) 교부금 주식교환 과정에서의 공정성 검토를 설명하고 있습니다.