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我们在周围经常可以看到仿冒原创品的包装图案(Trade dress)的特有构成与主题,但贴上不近似商标的“Me-too(模仿畅销)”产品。
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韩国的代表红参品牌“正官庄”产品的包装图案被后发企业仿冒,最近法院认定“Me-too”产品构成商标侵权，并判以4亿5千万元(约280万人民币)的巨额损害赔偿，这一判决引发了热议。
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1. 案件经过
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“正官庄”系韩国红参行业占有率排名第一的品牌, 其生产商韩国人参公司作为原告,认为业界排名第三的后发企业销售使用与其产品相同的包装图案但记载有“高丽红参”而非“正官庄”的红参液产品，构成商标侵权以及《反不正当竞争法》第2条第1款1目规定的不正当竞争行为，因此提起了诉讼。
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*《反不正当竞争法》第2条第1款1目:使用与在国内广为人知的他人姓名、商号、商标、商品的容器及包装、其他呈现为他人商品的标识相同或近似的标识，或销售、流通、进口、出口使用上述标识的商品，导致与他人的商品产生混淆的行为。
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| 原告的注册商标 |
被告的使用标识 |
| 注册商标 1 |
注册商标 2 |
注册商标 3 |
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2. 判决要旨
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首尔中央地方法院认为，原告涉案注册商标3与被告使用标识上的圆角四边形图案、上方太极纹样、左右侧下方两边的人参根、下方的“蝴蝶结”与“KOREAN RED GINSENG”、中间的“紅蔘”以及颜色对比相似，被告的使用标识含有原告注册商标中起到标示来源的重要要素，从人参和红参产品的一般消费者的立场上看，作整体或隔离观察时，其外观和概念极其相似，在同一或近似商品上使用时，有引起对商品来源产生混淆的可能性，因此认定被告构成商标侵权，责令其停止侵害并销毁侵权品。另外，法院还判令被告赔偿与在原告主张的侵权期间被告通过侵权行为获利的金额相当的4亿5千余万韩元(约280万人民币)。
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被告虽然主张涉案注册商标3的要部是“正官庄”，其他部分缺乏显著性，两商标并不近似，但法院认定注册商标3中不仅“正官庄”，包装图案的各构成部分的结合本身也是具有显著性的要素，本案中对两包装的客观、整体、隔离观察是妥当的，因此驳回了被告主张。法院认为，即使被告的使用商标上记载有“고려홍삼(高丽红参的韩文)”，但对于红参产品，“高丽”或“红参”除了表示是韩国的红参产品之外，没有其他显著性，仅凭该表述，一般消费者难以识别出原告与被告是不同的出处标识，因此站到了原告的一边。
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3. 点评
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被告虽然与原告的商标文字部分相异,且包装图案的构成要素也存在诸多细微差异,仍被认定商标侵权，并被判处巨额损害赔偿。该判决为费心模仿行业热卖产品包装装潢的特征或主题，贴上其他商标进行销售的行为敲响了警钟。
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另外，从今年7月18日起施行的韩国修订《反不正当竞争法》虽然将“包装图案/商业外观”列为明文保护对象，但若要依据该条款获得保护，则需要相当高的国内知名度。对于“Me-too”产品，如依据《反不正当竞争法》的酷似仿冒条款采取法律措施，则不需要证明在韩国内的知名度，但保护期间被限定为三年。与此相比，商标权是较强的权利，如不存在他人在先注册商标，该包装图案或与具有显著性的文字结合的形态比较容易获得注册，可在近似范围内行使民法上的权利。因此，今后为了打击“Me-too”产品，有必要积极考虑对包装图案进行商标申请，实现权利保护。
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